Nội dung tin tức

[FUJILAW] CẦN SỚM THÁO GỠ CÁC VƯỚNG MẮC CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUẬT ĐẦU TƯ

16/03/2016

Tính đến thời điểm này có thể kết luận rằng các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp đã cơ bản đầy đủ. Song cũng đã đến lúc ngồi lại chỉ ra các bất cập để kịp thời điều chỉnh, nếu không thì tinh thần thông thoáng và nhắm đến mục tiêu tạo điều kiện tốt nhất cho Nhà đầu tư sẽ chỉ là khẩu hiệu. Trên quan điểm đó, trong phạm vi bài viết này, Chúng tôi không dài dòng luận bàn mà sẽ đi thẳng vào từng vấn đề đang còn vướng mắc với mong muốn Cơ quan hữu quan cần tìm ra phương cách tháo gỡ.

  1. Về hồ sơ đăng ký doanh nhiệp:

Đối với từng loại hình doanh nghiệp, khi đăng ký thành lập sẽ được yêu cầu chi tiết thành phần hồ sơ tại các Điều từ 20 – 23 của Luật doanh nghiệp. Để tránh lạm quyền của Cơ quan đăng ký kinh doanh, tại Khoản 2, Điều 9, Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định “Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định.”.

Dù quy định là vậy, trên thực tế quy định này chẳng có giá trị gì. Cụ thể, khi đăng ký trụ sở Công ty tại một Căn hộ trong Cao ốc phức hợp để ở và thương mại. Sở KHĐT buộc Nhà đầu tư phải chứng minh quyền được dùng căn hộ làm Trụ sở Công ty. Yêu cầu này được hiểu là căn cứ vào Công  văn số 2544/BXD-QLN ngày 19/11/2009 của Bộ Xây Dưng về việc không cho phép sử dụng Nhà Chung cư làm văn phòng Công ty. Vấn đề đặt ra là Sở KHĐT có quyền yêu cầu Nhà đầu tư nộp hồ sơ chứng minh quyền được đặt trụ sở Công ty tại Căn hộ đã thuê không?

Tương tự như vậy, đối với một số ngành nghề kinh doanh khi đăng ký thành lập doanh nghiệp thì cần có Giấy phép cho phép thành lập trước của các Bộ Chuyên ngành. Ví dụ lĩnh vực sản xuất phim (Bộ VHTTDL cấp), Tín dụng (Ngân hàng Nhà nước cấp),… Vậy Sở KHĐT có được quyền yêu cầu Nhà đầu tư cung cấp các Giấy phép này ngoài thành phần hồ sơ dư đã ấn định trong Luật doanh nghiệp?

Rõ ràng khi yêu cầu nộp thêm, Sở KHĐT đã vi phạm trắng trợn quy định của Khoản 2, Điều 9, Nghị định 78/2015/NĐ-CP, song nếu không yêu cầu thì Sở KHĐT lại chính mình vi phạm các quy định của Luật chuyên ngành khác. VẬY NÊN PHẢI CẦN HƯỚNG DẪN RÕ THÊM NỘI DUNG NÀY ĐỂ CẢ NHÀ ĐẦU TƯ LẪN CƠ QUAN CÔNG QUYỀN TUÂN THỦ ĐÚNG LUẬT ĐỊNH.

  1. Điều chỉnh Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp “ERC” và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư “IRC”:

Liên quan đến phối hợp giải quyết hai (02) loại giấy này, hiện nay Luật, Nghị định và Thông tư không hề có quy định cần điều chỉnh Giấy nào trước. Các Cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn áp dụng quy định tại Công văn 5122/BKHĐT-PC ngày 24/7/2015 để xử lý điều chỉnh ERC trước, sau đó mới điều chỉnh IRC. Quy định này có nhiều tiến bộ nhưng cũng mang đến không ít khốn khó sau đây:

(i)    Sau khi điều chỉnh xong ERC thì có buộc phải điều chỉnh IRC? Nếu không điều chỉnh hoặc chậm điều chỉnh IRC thì doanh nghiệp có bị coi là vi phạm?

Cụ thể, Doanh nghiệp bổ sung ngành nghề kinh doanh cho ERC và đã hoàn tất. Đến khi tiến hành điều chỉnh Mục tiêu Dự án (thực tế là ngành nghề kinh doanh trên ERC mà trong IRC gọi là Mục tiêu) thì làm hoài không xong vì liên quan đến nhà xưởng và điều kiện môi trường).

Luật Doanh nghiệp cho phép Công ty được kinh doanh trước và trong thời hạn mười (10) ngày phải thông báo bổ sung ngành nghề (Điều 32, Luật doanh nghiệp). Vậy trong trường hợp này việc điều chỉnh IRC có ý nghĩa gì khi mà Công ty đã tiến hành kinh doanh và làm đúng thủ tục điều chỉnh ERC?

(ii)   Đối với điều chỉnh Vốn điều lệ trên ERC và Vốn đầu tư trên IRC:

Luật Doanh nghiệp quy định muốn tăng Vốn điều lệ thì các nhà đầu tư (Thành viên, Cổ đông, Chủ sở hữu) phải góp xong (đã thực tăng) thì trong thời hạn mười (10) ngày phải làm thủ tục điều chỉnh ERC (Điều 32, Luật doanh nghiệp).

Vấn đề không giản đơn như vậy đối với Doanh nghiệp FDI. Theo quy định quản lý ngoại hối, muốn chuyển vốn góp, Nhà đầu tư phải cung cấp cho các Ngân hàng thương mại IRC trong đó ghi rõ THỜI HẠN và SỐ VỐN ĐƯỢC GÓP (Khoản 1, Điều 5, Thông tư 19/2014/TT-NHNN). Rõ ràng ở đây Luật Doanh nghiệp yêu cầu PHẢI GÓP TRƯỚC mới LÀM THỦ TỤC TĂNG. Còn Pháp lệnh ngoại hối lại yêu cầu LÀM THỦ TỤC TĂNG TRƯỚC MỚI CHO PHÉP GÓP SAU. Vậy Doanh nghiệp cần phải làm gì?

Chưa kể, gần đây (Dù không có văn bản hướng dẫn chính thức), cả Bộ KHĐT và Sở KHĐT đều thống nhất rằng, khi tăng vốn Điều lệ và Vốn đầu tư bằng cách các Thành viên/Cổ đông hiện hữu góp thêm PHẢI THỰC HIỆN THÊM THỦ TỤC GÓP VỐN MUA CỔ PHẦN đối với doanh nghiệp kinh ddoanh ngành nghề có điều kiện để tuân thủ đúng Điều 26, Luật Đầu tư.

Đây là một hướng dẫn quá phi lý. Chúng ta hãy phân tích điểm phi lý này.

  1. a) Trên quan điểm Luật mới sẽ rút ngắn các quy định bất hợp lý và tạo thuận lợi hơn cho Nhà đâu tư nhưng cách áp dụng Luật trong trường hợp này đi ngược lại toàn bộ mục đích đó. Cụ thể: Nếu Luật 2005 chỉ cần làm một thủ tục điều chỉnh tỷ lệ góp vốn của các Thành viên/Cổ đông cho cả nội dung đăng ký doanh nghiệp và đăng ký đầu tư thì nay phải tiến hành đến ba (03) thủ tục, đó là:
  • Đăng ký thủ tục góp vốn mua cổ phần – Điều 26, Luật đầu tư;
  • Đăng ký thay đổi Vốn điều lệ – Điều 31, Luật Doanh nghiệp; và
  • Đăng ký điều chỉnh Vốn đầu tư – Khoản 2, Điều 33, Nghị định 118/2015/NĐ-CP.
  1. b) Phải mở thêm Tài khoản đầu tư theo hình thức góp vốn mua cổ phần:

Cần lưu ý rằng, hiện nay việc góp vốn mua cổ phần khi tiến hành các thủ tục theo Luật Đầu tư và Nghị định 118/2015/NĐ-CP thì còn phải làm đúng quy định của Thông tư 131/2010/TT-BTC (Đang có dự thảo sửa đổi thông tư này) và đặc biệt là phải mở TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ mà theo quy định trong lĩnh vực ngoại hối thì tài khoản này được coi là TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ GIÁN TIẾP – Thông tư 05/2014/TT-NHNN.

Song, chính Thông tư 05/2014/TT-NHNN lại quy định chỉ áp dụng loại Tài khoản này khi Nhà đầu tư KHÔNG THAM GIA ĐIỀU HÀNH. Khái niệm này được căn cứ vào Luật Đầu tư cũ khi phân chia ra đầu tư Trực tiếp và Gián tiếp mà Luật Đầu tư hiện hành đã bỏ.

Vậy, MUỐN TĂNG VỐN GÓP thì phải mở TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ GIÁN TIẾP và lấy tiền từ tài khoản này chuyển vào TÀI KHOẢN VỐN ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP của Công ty. Nhưng oái oăm thay, Thành viên/Cổ đông hiện hữu sẽ không được mở TÀI KHOẢN ĐẦU TƯ GIÁN TIẾP này vì họ không thỏa tiêu chí được phép mở.

Đến nay, mọi nẽo đường tăng vốn điều lệ đều bế tắc!

Ở đây cần hiểu rằng (và Dự thảo Thông tư sửa đổi Thông tư 131/2010/TT-BTC cũng quy định như vậy), hình thức đầu tư góp vốn mua cổ phần chỉ áp dụng cho các Nhà đầu tư mới khi tiến hành góp vốn mua cổ phần của MỘT CÔNG TY ĐÃ THÀNH LẬP TẠI VIỆT NAM. Điều này có nghĩa, các Thành viên/Cổ đông hiện hữu khi tăng vốn góp  bằng cách mua thêm (góp thêm) khi Công ty muốn tăng vốn Điều lệ hoặc nhận chuyển nhượng từ các Thành viên/Cổ đông hiện hữu khác thì KHÔNG PHẢI LÀM THỦ TỤC GÓP VỐN MUA CỔ PHẦN.

Bên cạnh đó, Bộ KHĐT và Ngân hàng Nhà nước cần nhanh chóng ban hành Thông tư liên tịch để tháo gỡ việc góp thêm vốn của Nhà đầu tư nước ngoài. Giản đơn là khi Nhà đầu tư nộp bất cứ văn bản nào thể hiện Công ty quyết định tăng vốn Điều lệ thì họ được chuyển vốn vào Tài khoản Vốn Đầu Tư Trực Tiếp của Công ty, sau đó sẽ làm thủ tục Điều chỉnh ERC và IRC. Khi này trong IRC chỉ ghi đã góp Vốn đầu tư cho phần tăng thêm. Chuyện rất giản đơn sao phải cố tình gây khó cho dòng vốn FDI vào góp phần phát triển kinh tế nước nhà!?

  1. Phối hợp cấp ERC và IRC:

Việc cấp ERC và IRC là hai thủ tục độc lập. Theo Luật đầu tư, IRC được cấp trước rồi mới đến cấp ERC. Trên thực tế, vì hồ sơ của Nhà đầu tư nước ngoài phải được hợp pháp hóa lãnh sự rồi mới dịch công chứng. Dù không có văn bản nào quy định nhưng Sở KHĐT mặc nhiên hiểu rằng nếu thời hạn dịch công chứng cho đến ngày nộp quá ba (03) tháng thì buộc phải làm lại. Việc làm lại khá mất thời gian và tốn kém chi phí nên không Nhà đầu tư nào muốn gặp phải.

Nghị định 118/2015/NĐ-CP, tại Điều 24 đã quy định rất tiến bộ khi yêu cầu Sở KHĐT phải tiếp nhận một lần cả hai hồ sơ cấp IRC và ERC. Dù vậy, quy định này vẫn còn bỏ ngõ là “Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn thực hiện thủ tục quy định tại Khoản 1 Điều này và các thủ tục khác có yêu cầu phối hợp giữa Cơ quan đăng ký đầu tư và Cơ quan đăng ký kinh doanh.” và đến nay cũng chưa thấy Bộ KHĐT ban hành hướng dẫn.

Cần nói thêm, theo quy trình phối hợp để cấp IRC và ERC thì Nghị định quy định hồ sơ cho ERC được xem xét tính hợp lệ trước rồi mới đến xem xét IRC. Quy trình này rõ ràng không đúng thực tế.

Chúng ta biết răng để được cấp IRC, có những lĩnh vực mất cả sáu (06) đến tám (08) tháng hoặc thậm chí hơn nữa vì Sở KHĐT phải chờ kết quả thẩm định dự án của Bộ chuyên ngành. Nếu Bộ chuyên ngành chưa có ý kiến thì Sở không thể cấp IRC. Thêm nữa, nội dung Văn bản đề nghị cấp IRC và ERC phải thống nhất với nhau hay trong Đơn cấp ERC phải có thông tin Mã số IRC, ngày cấp, nơi cấp. Do vậy, sẽ không có thông tin điền vào ERC khi IRC khi chưa được cấp hoặc khi phải điều chỉnh IRC thì buộc phải điều chỉnh ERC.

Ý tưởng cho quy định liên thông này rất tốt nhưng phải thực tế hơn chứ đừng nên chỉ ngồi trên bàn giấy viết ra vì như vậy giữa ý tưởng và thực tiển cách nhau xa quá!

Tp.HCM, ngày 14/3/2016

TRẦN VĂN TRÍ

LUẬT SƯ ĐIỀU HÀNH FUJILAW

Tin liên quan